浅析知识产权侵权案中，举证妨碍确定赔偿数额的适用

       确定赔偿数额是知识产权领域的一个热门话题，判赔的金额往往与已充分举证的证据联系。


       我国专利法对于侵权损失的认定要求达到合理、全面赔偿的标准，
       而实际损失的计算主要由侵权前后销量的对比，以及合理利润来决定。


       一、赔偿数额的确认
       确认知识产权案件的一般赔偿步骤为：确认赔偿方式、认定相关证据、计算具体数额。
       ２０２０年第四次修正的《专利法》第７１条规定赔偿方式的确认流程，
       即按照权利人损失、侵权人获利、知识产权许可费的倍数、法定赔偿的顺序确定。


       其中，权利人的实际损失＝销售量的减少Ｘ权利人产品的单位利润，而司法实务中，权利人的实际损失一般通过下述计算方式计算。
       权利人的实际损失＝侵权产品的销量Ｘ权利人产品的单位利润；
       侵权人的侵权获利＝侵权产品的销量Ｘ侵权产品的单位利润。
       因此，确定赔偿数额有三条证据链，知道了侵权人的实际销售量，结合权利人的利润率，就可以得到权利人因侵权所受损失。
       或者知道了侵权人的实际销量和实际利润，就可以得到侵权人因侵权所获利益，或者在知道了侵权人的销售量和销售利润。


       同时向法院提出类似专利的许可合同并得到法院认可，此时赔偿数额可以确定为许可费的若千合理倍数。
       因此，侵权产品的销售收入或销售利润对于适用《专利法》第７１条的前三条判赔方式必不可少，在此基础上留有举证妨碍规则的适用空间。
       同时需要注意到的是，《专利法》第７１条规定的法定赔偿是在前三种赔偿方式均无法得到证实的情况下才得以适用。
       其依靠法官根据案件情况酌定赔偿数额，没有哪一项关于赔偿数额的证据是必不可少的
       ，证据持有人不提供相关证据也不会造成案件真伪不明的后果。


       因此，在法定赔偿中没有举证妨碍规则的适用空间。举证妨碍规则对于确认赔偿数额的必要性体现在：我国知识产权许可占比极少。
       提供侵权专利的许可合同或提供一份类似专利的许可合同并获得法院认可是极为困难的，
       权利人常主张适用另外两种计算赔偿方法即按照权利人损失、侵权人获利。
       不但更能够贴近实际损失额，更有可能获得高额赔偿。而权利人损失、侵权人获利计算方式中，证明产品销量、利润的证明材料包括。


       被诉侵权产品网络销售的电子数据，线下销售的账单、发货单、发票、销售合同等书面证据。
       记录被诉侵权产品的销售利润、销售成本的账单、发票、发货单、销售合同等书面证据。
       考虑到该类销售台账和进货、发货、利润等财物数据往往掌握在被诉侵权方，若被诉侵权人消极举证，则难以查清事实真相。
       若概括地通过销售前后的销售量减少来判断权利人因侵权遭受的销量的减少，则忽视了产品的销售量受产品自身的生命周期以及市场等诸多因素影响这一变量。


       例如，对于一些专利产品，销售初期受到产品的营销手段、市场的交易习惯或者目标群体的接受程度等影响，销路不畅通。
       而侵权产品由于其低廉的价格迅速占领市场份额，改变了消费者的消费观念，因此，若通过销售前后的销售量减少来进行侵权损失判断显然不尽合理。
       其次，关于产品的合理利润，一般财务中将利润分为主营业务利润、利润总额和净利润，
       此处提到的“合理利润”在实践中应该属于财务中的哪一种利润不得而知。


       因此，实践中判断侵权损失存在诸多的不确定性，具体的侵权数额难以计算。举证妨碍责任的适用结果为：若被诉侵权方消极举证行为若被认定为举证妨碍，需要承担不利后果。
       法院综合全案情况有可能作出认定权利人主张的损害赔偿数额的事实为真
       或认定权利人主张的计算方法和保守估算的侵权获利，基于此作出不利于被诉侵权人的判决。
       具体的，包括采信权利人的全部主张或者主张的部分赔偿数额；采纳权利人主张的赔偿数额的计算方法；降低证明标准。


       采信侵权人广告宣传、媒体报道、电商平台等公开渠道公开的有关销售信息计算赔偿数额；
       涉案产品或者权利对产品整体利润贡献占比，在计算区间内选择合理高值。
       在有部分事实依据证明但无法计算的数据上，作出不利于侵权人的推定等等。
       需要注意的是：即使认定被诉侵权人构成举证妨害，
       也不意味着法院支持权利人提出的全部赔偿数额，数据统计全额支持权利人诉求金额。


       由此可以看出，举证妨碍制度的存在，使得被诉侵权人平衡诉讼风险，作出是否披露掌握的证据的决策。
       有利于树立对当事人拒不配合查清实际损失或者侵权获利的威慑作用，是加大对知识产权保护力度的有效方法。


       二、案例举例
       “厦门灿坤实业股份有限公司、卓力电器集团有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书”一案中，
       权利人格力公司并未就其实际损失提供证据，而是明确以奥胜公司的侵权获利作为计算赔偿的依据。


       本案中需要调查清楚的证据有：线上销售额、线下销售额、利润率、贡献率，需要指出的是，针对贡献率，侵权人可从涉案专利以外因素对实现成品利润影响的角度进行举证。
       包括技术创新价值、对实现空调成品利润具有一定贡献部分、市场价值，同时需要对其他外部部件合理利润应予扣除。
       关于奥胜公司的侵权获利证明，格力公司主要提供了销售平台对被诉侵权产品的统计数据、销售平台对被诉侵权产品销售数据、主要空调厂商的利润率等证据。


       一审法院认为，格力公司已基于公开的数据就奥胜公司侵权获利初步举证，
       尽到了举证责任。
       由于被诉侵权产品获利的账簿、资料主要由奥胜公司掌握，故一审法院决定适用关于文书提交命令的规定，责令奥胜公司限期提交。
       奥胜公司虽按时提交了统计表及明细，
       但统计的数据仅涉及部分型号被诉侵权产品，销售范围仅限于华南部分区域，不符合一审法院的命令要求。
       并且被诉侵权方奥胜公司未提交统计数据所依据的原始凭证，并以封存或公司内部规定为由明确拒绝提供。故上述数据不能证明奥胜公司的侵权获利。


       由于奥胜公司无正当理由拒不提供其侵权获利的账簿、资料，导致一审法院无法查明其侵权获利，
       应承担举证妨碍责任，最终判决被诉侵权人承担了４０００万元的赔偿费用。
       需要注意的是，尤其是针对高额赔偿而言，将被控侵权产品网络销售的情况进行公证或者采用可信时间戳的方式进行固定，视为对销量的直接固定、确认。
       对后续计算侵权数额提供了相当大的方便。
       在被控侵权人不提供真实的侵权获利的账簿和资料时，固定的网络销售量采信为计算侵权数额的证据。


       由此案例可以总结得到：举证妨碍的认定的界限不以法院责令提交证据而侵权人无正当理由不提交任何证据为限，而应包括其无正当理由拒不提交相应证据情形。
       侵权人提交的证据若仅仅满足法院责令提交的要求就能够不承担举证妨碍责任，
       将为侵权人表面配合实则拒绝提交证据提供便利，有损司法权威。


       三、诉讼司法技术鉴定
       随着知识产权证据制度的建立和完善，司法技术鉴定在处理知识产权纠纷，尤其是疑难复杂案件的专业技术事实认定中发挥的作用越来越重要。
       ２０２２年１１月２２日起施行的《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》更是将知识产权鉴定推向了更加规范化和法制化的新台阶。


       若当事人双方对涉及专业性问题的案件事实存在争议，
       依照通常的证据调查方法难以查明该事实，且该事实必须查明时，可以通过司法鉴定来查明事实。
       有的学者认为司法鉴定的范围为纯客观的技术问题，不包括法律问题。纯客观的技术问题包括产品制作的成分、含量及比例，产品的构造、实现的功能、性能指标等。


       法律问题包括被诉侵权产品／产品的制作方法的技术特征与专利的必要技术特征是否相同
       或对应的不同技术特征是否等同，是否落入涉案专利权利要求的保护范围等等。
       技术问题与法律问题看似边界清晰，实则在知识产权审判实践中难以辨析。笔者认为比较技术特征是否相同或者等同虽然无法避免存在主观倾向，但其是包含于司法鉴定的范围。
       司法鉴定所不能判定的是是否构成侵权，被诉侵权产品／产品的制作方法是否落入保护的技术方案。
       在委托司法鉴定时应当分离纯粹的技术问题和应由法官进行判断的带有技术问题的法律问题，司法鉴定中心只能够针对纯粹的技术问题提出客观的鉴定意见。


       司法技术鉴定程序原则上依负有举证责任的当事人的申请启动。
       其中，是否具有合格的鉴定材料，是法院启动司法鉴定的前提条件。鉴定材料的提取和收集应当是符合法定程序的。
       在实务中，鉴定的样本基本是通过法院证据保全程序，或者通过公证保全，经双方当事人质证无异议后移送至审判管理办公室进行司法鉴定。
       “深圳市华彩威科技有限公司、深圳市明微电子股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷”—案中，
       被控侵权产品为实物一一ＬＥＤ驱动芯片，专利技术方案记载的为“一种显示控制系统”。


       被告华彩威公司提出了在先技术的抗辩主张，对其抗辩主张负有举证义务，然而被控侵权实物即ＬＥＤ驱动芯片。
       仅通过肉眼无法识别和比对被控侵权产品ＬＥＤ驱动芯片的内部技术特征与被告提出的在先技术抗辩中的对比文件的技术特征。
       因此，一审法院认为需要通过技术鉴定对ＬＥＤ驱动芯片的内部技术特征与比对文件公开的技术特征进行比对。
       在本案中，当事人不申请司法鉴定、人民法院又认为必须进行司法鉴定的情形下，一审法院依据《民事诉讼法》第７２条的规定依职权启动了司法鉴定程序。


       被告华彩威公司怠于支付其应当承担的鉴定费用，
       导致北京京洲科技知识产权司法鉴定中心一直无法启动鉴定程序，致使待证事实无法查清。
       在被告华彩威公司对其抗辩主张负有举证义务的情况下构成举证妨碍行为，一审法院推定该鉴定结果不利于华彩威公司，华彩威公司应当对其抗辩举证不能承担不利后果。
       华彩威公司不服提起上诉，二审法院维持了一审法院的判决。
       从案例中可以得知，实务中司法技术鉴定适用举证妨碍制度的情形包括无正当理由不提供／怠于提供合格的鉴定材料以及怠于支付鉴定费用。


       举证妨碍制度在知识产权司法技术鉴定领域的情形还包括知识产权领域的合同纠纷。
       例如在商标／专利转让纠纷中，商标权人／专利权人主张转让协议上印章并非其真实的印章，受让人若提出对该印章进行司法鉴定。
       权利人无正当理由拒绝提供导致待证事实无法证明，转让人构成举证妨碍，法院可以据此推定转让协议为双方的真实意思表示。
       知识产权诉讼中往往存在着法官难以对技术性问题进行评价的尴尬局面，鉴定为缓解这一尴尬起到了非常重要的作用。


       经由双方当事人认可并保全的证据材料、
       合法有效的司法鉴定程序能够帮助法官毫无意义地确认技术问题，对于查明是否存在侵权事实具有重要意义。
       一旦被诉侵权人实施了妨碍司法鉴定活动的行为，会极大地拖累审判的效率，对此有必要基于举证妨碍进行规制。