2024年5月6日，杭州市中级人民法院适用“特殊减轻处罚”条款，改判一起强奸案，但未获核准。图为2021年5月14日的杭州市中级人民法院审判法庭。（视觉中国|供图）

发生在四年前的一起轮奸案，至今仍在司法程序中“徘徊”。

案情看似简单：朱某等3人被指控，趁被害人醉酒后实施了轮奸。但朱某等人的辩解给案件蒙上了一层争议。他们称，被害人是卖淫女，他们在事前已达成合意，后因想“白嫖”才引发了对方报警。

两审法院均查实了被害人卖淫女的身份，但并未改变对案件的性质认定。

2023年5月，杭州拱墅区人民法院一审宣判，三人均获刑十年二个月。量刑符合法律规定，轮奸作为强奸犯罪的加重情节，一旦被认定刑期至少十年。

但在二审时，杭州市中级人民法院作出了一个“大胆”的判决：虽然维持定罪，但将3人刑期降至4年，低于法定最低刑期。

改判的依据是刑法第63条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

因允许法官在法定情节以外减刑，该条款也被称为“特殊减轻处罚制度”（下称“特殊减轻”）。但这条旨在保留法官自由裁量空间的条款，在现实中却因重重因素制约成为“沉睡条款”，杭州市中级人民法院这次改判也未能成功。

判决需通过浙江省高院报送最高法核准后才能生效，但浙江省高院还未上报，就以“理由不充分”为由驳回重审。2025年3月，因案件重大复杂，浙江省高院批准审理期限再次延长两个月。

受访律师、学者普遍呼吁，应就特殊减轻条款的适用规则、后续核准程序等制定更精细化的规定，以缓解成文法的僵化问题。

转折性判断

这是一起因醉酒引发的案件。

2021年3月30日凌晨，朱某和两名同伴在杭州一家小酒馆内饮酒娱乐。他们3人中年龄最大的27岁，最小的25岁。案发当天，朱某通过约嫖中介结识了被害人。

判决书显示，朱某在微信上询问了被害人嫖资，其报价2500元。朱某未作回应，但将费用告诉了两名同伴。

碰巧的是，被害人也在同一酒馆饮酒。朱某发现后邀其同饮，称是为了确认其容貌，以决定是否交易。

不久后，被害人醉酒。在场证人证实，她脚步踉跄，曾在椅子上呕吐，当朋友准备送她回家时，朱某等3人凑上来，提出由他们护送。出于安全考虑，酒馆人员起初表示反对，但在录像确认被害人同意后放他们离开。卷宗显示此时为1时52分。

3时42分，3人将被害人送回家，后轮流与其发生性关系，直到4点27分离开。

判决书记载，她在迷迷糊糊中被惊醒，记得3人为她盖好被子后关灯离开。她随后向朋友发微信称被轮奸，之后又陷入昏睡。其间多次醒来，当天下午1点和3点，被害人两次发信息质问朱某为何删除双方的聊天记录，但朱某因睡觉未回复。下午4点，她向警方报案。

警方未发现3人使用暴力胁迫，案件焦点转向一个关键问题：被害人当时是否处于严重醉酒状态。庭审期间，控辩双方就此展开交锋。

一审法院审理认为，虽然从离开酒馆到回家经过一个多小时，但证据显示，被害人下车后一时找不到住处，找到后需多次试按密码才能进门。其间，她步态不稳需人搀扶。法院据此认定她仍处于醉酒状态。

但辩护律师提供的网约车录音显示，回家途中，被害人已能与3名被告人、司机交谈，还能正常收发短信和拨打电话。

在辩护律师看来，被害人在归家途中已逐渐醒酒，不仅能自行打开家里三道门禁，还能向警方详细描述案发时的诸多细节。“可见其当时意识清醒。”本案辩护律师张海粟说，事后她向好友发微信承认“回到家酒醒得差不多了”。

更重要的是，辩护律师认为，案发前，双方已就嫖娼达成合意，被害人也主动同意由3人护送。

一审法院否定了双方发生性行为是嫖娼的说法，理由是双方未约定具体时间、地点，被害人更没有提到和三人一起发生关系，事后也未索要费用。

2024年5月6日，杭州市中院作出二审判决，也认为被害人醉酒后并未完全清醒，所以认可了一审定罪的部分，但作出了一个转折性的判断：认为本案情节特殊，可在法定刑以下判处刑罚。

至于情节为何特殊，判决书并未详述。张海粟有他的解读，这可能源于案情背景：现有证据不能排除双方约嫖和酒醒可能。“这种情形下，合议庭不敢直接定无罪，但又觉得一审量刑过重，只好归结为特殊情况。”

何为特殊情节？

“特殊减轻”由来已久。公开资料显示，这项制度最早可追溯至1950年制定的《中华人民共和国刑法大纲草案》，当时规定“犯罪人社会危险性不大，或者有其他特殊情形”两种适用情况。到1965年起草《中华人民共和国刑法草案（第13次稿）》时，该规定被简化为“根据案件的特殊情节”。

此后，该条款表述略有调整，但基本内涵不变，1997年刑法施行后，立法就再未对条款有所触及。

虽然只是原则性规定，但该条款的价值得到业内人士普遍肯定。

中国民航大学法学院副教授陈文涛对南方周末记者分析，现行刑法规定了各种法定减轻处罚情节，如自首、犯罪人为未成年人等，但对于没有法定情节的，则依赖该条款进行调节，“这有利于调和个案中过于僵化的量刑，弥补刚性司法的不足。”

最典型的如抢劫盗窃类案件。在2006年轰动一时的“许霆盗窃案”即为代表。当年，许霆凭借一张仅有176.97元余额的银行卡，前后从ATM机共提取17.5万元。因盗窃数额巨大，他被判无期徒刑，最终在公众关注下被改判5年有期徒刑。

根据最高人民法院刑事裁定书显示，二审法院对许霆适用特殊减轻处罚的理由是，其行为具有偶然性，与有预谋、有准备的盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小。最高人民法院在核准时认可了这一裁判理由。

然而，“许霆案”只是法院适用该条款的少数案例。江苏省人大常委会原副主任公丕祥曾做过一个统计，2003至2011年，全国各级法院仅在677件案件中适用了特别减轻处罚制度，江苏省那9年间经报核生效的案件仅1件。还有论者通过访谈了解到，“全国各级法院平均每年适用该条款的案件不足30件”。

“主要是刑法对适用特殊减轻的实体条件规定过于模糊。”陈文涛解释。

2020年，《法商研究》上刊发了《法学杂志》副主编程绍燕的一篇文章，题为《特别减轻处罚制度多维探析》。文章中，她于2018年在H省调研时发现了94件适用特别减轻处罚制度的案件。据她归纳，“就总体而言，适用特别减轻处罚制度的主要理由可归结为，被告人主观恶性小、法律规定不合理、未造成严重后果、认罪悔罪４类。”

南方周末记者注意到，对于何为特殊情节，全国人大常委会法工委曾明确表过态。

2004年，广东阳江市某管理区党支部书记冯某，因辖区内有征地纠纷，收过开发商10万元存折，帮助其协调村民关系。冯某工作未果后要求开发商取回存折，但直到案发前，存折一直未被取走。

冯某后来被指控受贿，广东法院认为案情特殊决定在法定刑以下判刑，但层报至最高法后未获核准。针对此案，最高法曾征求法工委意见。后者认为，“特殊情况”主要针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件，而非一般刑事案件。

法工委的答复为之后一段时间内法院适用特殊减轻树立了标杆。但随着现实需要的变化，法工委的意见渐被突破，最高法的态度也发生转变，逐步放宽了核准标准。上述程绍燕的文章介绍，“这种放宽探索是悄悄进行的，未公布相关的司法解释进行指导，也未发布相关案例进行示范。”

“许霆案”经广州市中级人民法院重审后，于2008年3月31日15时公开宣判，许霆的刑期由无期徒刑改为有期徒刑五年。 （图片来源|新华网）

“多一事不如少一事”

结果是，法官面临过大的压力与风险，缺乏适用该制度的动力。

“多一事不如少一事。”四川某基层法院审判委员会一委员向南方周末记者坦承，案件是否特殊取决于法官的主观判断。这意味着在层报中，每一级法院认识可能不同，都有可能将案件拦下。

令法官们更担心的是，如果上报，自己的办案水平以及案件可能存在的瑕疵，都会暴露在上级法院面前。“压力可想而知。”上述法官说，正因如此，在一些故意伤害案件中，即便被害人有明显过错，比如长期施暴，他们也倾向于从轻处罚，而非适用特殊减轻。

按照刑法规定，从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑期，比如法定刑3-10 年，可以从轻判3年，但不得低于法定最低刑。而特殊减轻中减轻处罚，可在法定刑以下判处刑罚，俗称“降档量刑”。

“法官不用，检察官几乎也不会提。”某县级市检察院检察委员会专职委员告诉南方周末记者，若遇确实特殊的案情，有时会采用一些“小技术”来规避报请核准的程序。

他所说的小技术，包括“以刑制罪”，即当某个犯罪行为看似符合多个罪名，模棱两可，难以确定时，检察院和法院会根据行为应承担的责任轻重，选择最恰当的罪名。“通过变更为轻罪名来达到降低刑罚的目的”。

在上述检察官的印象中，若无更轻的罪名可选，实践中还出现硬套给被告人“自首情节和立功表现”以减轻处罚。

张海粟代理过一起涉案金额七万多的盗窃案，因案情特殊，他建议法院申请特殊减轻，一审法院未采纳判了3年。二审法院直接以“情节轻微”为由改判无罪，避开了特殊减轻的适用。

而在启动特殊减轻的情形中，也有审判委员会意见不一，不少人觉得无罪的案件。

某直辖市一基层法院刑庭庭长向南方周末记者介绍，实践中，个别案件证据不够扎实，程序又有瑕疵，但法官又不敢轻易适用疑罪从无，怕引起舆情，于是改变策略，用特殊减轻来应对犯罪中的“模糊地带”。

也正因为存在这样一个“口子”，律师们也会把特殊减轻作为辩护策略应用到案件中。

律师朱明勇最近接手了一起刑事案件。据他介绍，被告人是一位做跨境电商的企业主，他从某厂商处购买大量灭鼠药销往海外，却不知灭鼠药中含有被禁止添加的化学物质“毒鼠强”。

尽管企业主并不知情，灭鼠药也未在国内销售，且没给当地造成实际危险，但一审法院认为被告人行为已构成非法买卖危险物质罪。因数量较大，判刑在10年以上。

被告人上诉后，“法院和检察院也觉得案件特殊，因此反复讨论。”朱明勇对南方周末记者说，二审法院告诉他，由于当地曾有几起类似判例，若判无罪可能导致“同案不同判”。

于是，他向法院主动建议适用特殊减轻，法院回复说再研究。从法院的态度来看，朱明勇觉得他们怕麻烦，启动的可能性不大。

法官越担心被驳回，态度就越消极；越消极就越不敢用、不会用，宁可违背法理采取“变通”策略。最终，这一本该发挥作用的制度走向“沉睡”，“就像陷入了循环。”朱明勇说。

对于实务中种种“变通”，法学学者普遍不认同。

“因为不符合法律逻辑，最终损害的是法律的权威。”中国政法大学刑事司法学院教授印波对南方周末记者说。

由谁核准？

在授课、研究之余，印波还是一名兼职律师。据他观察，特殊减轻程序繁琐，也使得法官和检察官望而却步。

在1997年刑法大修前，特别减轻处罚制度历经多次修改：从删除到保留但需经高院或者最高法审判委员会决定，再到需经最高法审判委员会核准，最终，1997年刑法确定采用最高法核准模式，沿用至今。

印波认为，修法的曲折体现了立法者双重考量：一方面认可其价值，另一方面又担忧被滥用，从而削弱刑法的规范作用，甚至为司法腐败提供温床。

修改后的效果显著。2008年，时任最高法院副院长张军等编写的《刑法纵横谈》一书中披露，特殊减轻适用数量呈断崖式下跌，由每年几千件骤降至一二十件。

“这是能预估到的结果。”曾任法官的律师刘昌松对南方周末记者表示，基层法院若要层报，需经过两个审级才能进入最高法视野。一旦被上级法院驳回，法院又面临改判的尴尬，“法官费时费力，还面临较大风险，何必去做？”

程绍燕的文章中还提到了一个有意思的现象。严格繁琐的报核程序中各级法院很容易产生路径依赖。若某类案件曾获得最高法核准，法院处理同类案件时就更倾向于再次提请核准。反之，对从未获得核准的案件类型，首次启动的难度较大。

南方周末记者注意到，近年来多起刑事案件，如非法制造买卖仿真枪案，非法猎捕、杀害珍贵野生动物案等，就因处理结果畸重引发舆情，但鲜见法院适用特殊减轻。

该条款为防止滥用而设限，却意外戴上了“紧箍”。刘昌松觉得，当务之急是考虑如何激发其活力。

法律人有不同建议。有人主张从程序入手，把核准权下放至省级高院，但也有人担心这会加剧各省“同案不同判”的问题。也有法律界人士提议在保留最高法核准权的同时限制高院驳回权，既保障层报案件质量，又节约最高法司法资源。

程绍燕的文章中提及了另一种思路。她认为，该条款“尽管经历了放权、限权的巨大转变，但是立法者的思维模式始终没有摆脱由上级人民法院进行监督的传统模式”。而传统模式之外，“采用听证的方式是可供考虑的选项”。

在实体层面，受访者普遍认为，应明确该条款的适用条件，并出台相应的指导意见和案例。

张海粟认为，尽管杭州市中级人民法院的改判未被核准，但法院适用该条款，已属突破常规。

南方周末记者 杜茂林

责编 钱昊平