在知识产权诉讼中，出现举证困境的原因是什么？

       在知识产权诉讼中，待举证责任的分配规则和待证明的法律事实确定后，当事人应当就其承担的待证事项进行举证。


       证据收集的充分与否直接关系到诉讼主张能否得到支持，与诉讼的进程和诉讼的结果有不可分割的关系。
       知识产权待查明的事实主要包括程序要件的事实审查、知识产权权利发生要件事实的举证、知识产权权利归属要件事实的举证、知识产权侵权要件事实的举证。


       一、证据持有的偏在性
       知识产权抗辩要件事实的举证、知识产权确认不侵权之诉的举证。知识产权诉讼证据收集困难已经成为了知识产权人的共识，造成知识产权举证困难的原因主要有如下几个方面。


       知识产权作为无形权利，与传统的民事纠纷不同，侵权人不需要接触权利人即可实现侵权或其他目的。
       只要通过知识产权公开的文本即可实施他人的知识产权，意味着不会留下证据痕迹，侵权的证据不会被原告掌握。
       在知识产权权侵权纠纷中，生产、经营、使用专利权等侵权证据掌握在被告手中，会计账簿等侵权获利证据掌握在被告手中。
       在知识产权权属纠纷中，被告获得知识产权的内容，获得的方式掌握在被告手中。由此可见。


       除了知识产权合同纠纷以外，关键证据多掌握在被告手中。由此使得知识产权诉讼中证据的偏在现象尤为突出。
       由证据偏在性导致的取证困境贯穿专利诉讼包括侵权判定和确定赔偿数额等的全过程各方面，
       在侵权判定中，无论是侵权的生产、销售行为证据的获取。
       还是被诉侵权产品的公证保全，亦或是侵权行为、侵权产品技术鉴定过程，若被诉侵权人不予配合，权利人就难以取得被诉侵权人实施的侵权行为的证据、难以实现侵权产品的固定。


       这会导致待证事实难以查清，诉讼程序难以进行。
       在损失数额的确定中，不同的赔偿方式对应不同的证据类型，然而无论是何种证据类型都存在偏在性。
       即能够证明权利人的实际损失的证据往往掌握在侵权人手中，若被诉侵权人不提供真实的账簿资料会导致损失数额难以确定。


       二、证据内容的专业性
       知识产权诉讼专业性强，这也造成了侵权证据内容具有较强专业性的特点。
       我国的知识产权体系分为著作权类型、专利权类型和商标权类型三大类，其中，著作权类型包括集成电路布图设计、软件著作权等。


       专利权类型包括发明、实用新型、外观设计等；商标权类型包括商标、商业秘密、地理标志等。
       若按照国际保护工业产权协会（ＡＩＰＰＩ）
       １９９２年东京大会的认定，知识产权分别“创作型成果权利”和“识别性标记权利”。
       其中“创作型成果权利”除工业外观设计和著作权相对直观，剩余的发明专利权、集成电路权、植物新品种权、技术秘密权和软件权均体现了权利人的技术创造性。
       具有较高的专业性，从业人员往往具有较高的门槛。以专利侵权纠纷为例，他人实施的行为是否构成专利权的侵权。


       需要认定他人制造、使用、销售、许诺销售、进口的产品是否属于专利产品。
       要判断该产品是否属于专利产品，就要看该产品的技术特征是否全部落入专利产品权利要求书载明的所有技术特征。
       因此，对专利公开文本中的权利要求书、说明书进行技术特征的分解和对比的就显得尤为关键。
       按照专利涉及的领域来看，权利要求书和说明书记载的技术方案一般涉及智能制造、
       信息技术、生物、节能环保等产品，这就会涉及到大量的化学、物理等方面的知识。


       这使得在知识产权诉讼中，诉讼代理律师和知识产权代理人具有较高的专业性和良好的协同配合能力，诉讼代理律师尤其需要更高的素养。
       现阶段同时具备技术专业能力和诉讼实务能力的复合型人才实为稀缺，知识产权证据的固定和收集举步维艰。


       三、证据的隐蔽性以及收集的迟滞性
       知识产权的侵权源头往往来自于生产领域，权利人等到了侵权产品进入流通领域才会注意到侵权行为的发生。
       侵权人对于一些侵权行为甚至采取“反侦察”措施，这使得证据难以从公开渠道获得，
       只能采用非正常手段获得，然而非正常手段收集的证据往往难以被采纳。


       比如在一些非新产品的方法专利中，当生产出的产品投入商业流通，权利人才会发现，而通过反向工程等方式无法证明涉案产品的制造方法与专利权记载的制造方法一致。
       更有甚者，证据以电子数据的形式存在，侵权人可能对其采用加密措施，证据收集难上加上难，且收集手段和措施与侵犯他人的商业秘密又将产生冲突。
       知识产权诉讼中证据的易毁改性一方面体现在电子数据的擦除，另一方面体现掌握在被告手中的实体证据被毁灭。
       第一种比如计算机软件、通过互联网公开的相关数据信息等，被告在证据固定之前通过删除、擦除即可毁灭相应证据。


       第二种联系上文提到的关键证据多掌握在被告手中，其中不乏一些“尸体证据”，例如在判定损害赔偿时，掌握在被告手中的账簿等。
       若被告采取销毁账簿等手段，将使得具体的获利信息无从考证，对准确判定赔偿数额产生了极大的阻碍。


       四、知识产权诉讼中举证困境的后果
       专利产品、专利方法侵权中无论是购买涉案产品、调查生产流程、采取技术手段确认侵权等每一个环节，都需要权利人投入更多的取证成本以及法律服务成本等。


       例如在进行知识产权维权之前，权利人支出的专利权评价报告费用。
       知识产权诉讼与其他诉讼的区别点在于，被诉侵权人可以就权利人已经授权的专利向国家知识产权局提出专利无效。
       一旦专利被宣告无效，则被诉侵权人的侵权行为不再具有侵权依据。
       专利权评价报告即为一种评估专利的稳定性的分析报告，若权利人拥有一份评估稳定的评价报告是后续调解、诉讼、维权程序的平稳推进的保障。


       例如确认侵权纠纷时需要付出的公证费
       ，对于知识产权诉讼案件来说，公证是固定侵权证据的最优手段。
       只有在公证机关的强有力的固定手段下，才能在侵权人毁灭有关侵权证据和记录的情况下保证有证据证明侵权事实存在。
       例如知识产权诉讼中的高额赔偿，需要权利人进行审计、鉴定等程序，意味着诉讼的高额的经济成本和无法估量的人力成本。
       以在“广州市明静舞台灯光设备有限公司、广州市白云区石井欧朗舞台灯光音响设备厂侵害计算机软件著作权纠纷”一案为例。


       本案中原告有举证证明被诉侵权产品使用的软件代码与涉案计算机软件源代码是否相同或存在实质性近似的责任
       ，而证明的方法需要采取司法鉴定手段。
       根据司法鉴定机构的报价，被诉侵权产品代码提取费用２００００元、代码比对分析费用１８００００元，共计２０万元。
       虽然说鉴定支出最终由败诉方承担，但权利人在维权时需要预交该笔费用。
       对于请求判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的费用共计２０万元的赔偿诉求，举证的成本过高。


       在《２０２１年中国专利调查报告》的相关数据显示，遭遇专利侵权的企业专利权人中，有７６．４°／。的比例采取了维权措施，有２３．６％的比例未采取任何维权措施。
       采取维权措施与否与企业规模息息相关，规模越小，不采取维权措施的比例越高。
       其中，微型企业遭遇专利侵权后没有采取维权措施的比例为３１．６％，小型企业为１９．０％。
       这表明小型、微型企业是否采取维权措施往往受人才、资金等因素制约，资金方面的考量就包括了巨额的举证成本。


       对于小微型企业来说，一方面要接受智力成果被窃取的残忍后果，一方面又要接受因被侵权带来的无法估量的经济利益损失。
       知识产权高昂的举证成本不但提高了专利权人的专利维权的时间成本和金钱成本，还助长了侵权的嚣张气焰，导致知识产权诉讼无法真正意义上地完全维护权利人的合法权益。
       为小微型企业带来了双重的压力；专利权授权形同虚设，专利权“公开换保护”的概念无法得到真正意义上的应用。
       举证成本像一座大山，将专利权人拒在法院的门外。


       举证困难所带来的后果主要包括知识产权人综合自身实力对侵权行为不采取措施以及即使提起诉讼并确认侵权。
       最后的赔付金额难以覆盖维权成本，更加凸显了举证成本的高昂。想要获得高额的赔偿，需要权利人积极履行举证义务。
       然而权利人能够获得的赔偿证据例如上市公司年报、招股说明书、网站、宣传册、第三方平台等统计的商品流通数据均为间接数据。


       不能够确切反映权利人因侵权造成的损失或侵权人因此所得利益。
       法院在最终判决中也会对赔偿数额进行维持或下调，往往不能达到权利人所主张的赔偿数额，难以覆盖侵权人因举证等付出的维权成本。
       根据《专利法》第７１条的规定，判赔方式顺序适用权利人遭受的实际损失、侵权人实际获得的利益、专利许可使用费的合理倍数、法定赔偿。


       举证困难导致前三种判赔方式难以适用，法定赔偿作为最后顺位的赔偿方式，却在我国知识产权诉讼的判赔中占有相当的比重。
       法官在适用法定赔偿确定最终的判赔数额时较为保守，
       需要结合已被证据证实的事实为基础，这就导致只要无法被证据证明的利润就无法得到判赔的支持。
       大量的专利侵权案件没有经过严格的赔偿计算，仅凭借法官的经验和惯常的判赔措施进行法定赔偿，己出现畸轻畸重、同案不同判等尺度不一的审判结果。


       法定赔偿的大量适用也意味着大多数的知识产权的判赔金额不会超过１００万元。
       在《２０２１年中国专利调查报告》的相关数据显示针对专利侵权诉讼案件的法院判定赔偿、法院调解或庭外和解金额。
       专利权人选择在１０万一５０万元（不含５０万元）和不足１０万元的比例较高，分别为１９．９％和１８．４％。


       选择金额在５０万一１００万元（不含１００万元）、１００万一５００万元（不含５００万元）和５００万元以上的专利权人占比分别为９．２％、９．０％和７．３％。
       选择无赔偿的专利权人比例为３６．３％。
       这表明专利权人能够得到的经济赔偿多为小额补偿，甚至于没有经济赔偿，能够获得大额赔偿的概率较低。
       举证困难导致投入成本高，而得到的回馈往往难以覆盖侵权所受损失以及维权成本，这对一些新一代信息技术、智能制造技术等核心技术产业的保护明显不足。


       权利人的客观损失与侵权人的所得利益之间存在巨大的差额，
       企业针对高精尖技术更倾向于通过保护技术秘密等方式不进行专利申请和公开进行更全面的保护。
       这对我国向知识产权大国迈进的步伐产生了严重的阻碍。举证困境的存在导致投入成本髙、收益低，以致证据不足诉讼请求无法得到支持，受侵害的权益无法得到救济和保障。